I NUOVI ORIZZONTI DEL DIVORZIO BREVE

24 maggio 2015

Il 22 aprile 2015 la Camera ha approvato definitivamente il cd. “divorzio breve”, che ridurrà i tempi di attesa necessari ad ottenere il divorzio: da tre anni, come era stato previsto dalla riforma della legge Fortuna-Baslini, a un anno se la separazione è giudiziale e a sei mesi se è consensuale.
La legge approvata è nata dalla una mediazione tra forze politiche spesso in opposizione, ma è anche il frutto di riflessioni e valutazioni di diversi magistrati, esperti ed associazioni, voluta anche al fine di ridurre i contenziosi.
Ciò che cambia sul piano pratico è che è stato ridotto da tre anni ad un anno la durata minima del periodo di separazione ininterrotta dei coniugi per proporre la domanda di divorzio, nel caso di separazioni giudiziali, ed a sei mesi nel caso di separazioni consensuali. Il termine più breve potrà essere sfruttato anche dalle separazioni che, si trasformano in consensuali, anche se iniziate in contenzioso. Tali termini inizieranno a decorrere dalla comparsa dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale nella procedura di separazione, sia essa consensuale che giudiziale.
Ulteriore punto preso in considerazione dal provvedimento, riguarda il regime patrimoniale dei beni, che si scioglie al momento in cui il giudice autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale.
La nuova disciplina, sia in relazione alla riduzione dei tempi di proposizione della domanda di divorzio definitivo che quella che anticipa lo scioglimento della comunione legale, si applica anche alle separazioni in corso alla data di entrata in vigore del provvedimento in esame.
Il tema più dibattuto da parte delle forze politiche, ai fini dell’approvazione del provvedimento, è stato forse quello inerente all’affidamento dei figli e al loro mantenimento, poiché con la nuova normativa, per accedere alla riduzione del termine, non si tiene conto della presenza o meno di figli minori. Ciò è stato previsto anche in seguito all’approvazione della legge sulla filiazione che prevede che i figli siano tutti uguali in tutte le situazioni e in tutti gli effetti.


Danno da vacanza rovinata: modalità di azione e onere della prova

19 giugno 2014

Per coloro che stipulano con agenzie di viaggi o tour operator un contratto avente ad oggetto un pacchetto turistico organizzato, sono previste peculiari forme di tutela, poiché, in tal caso, si allarga la responsabilità in capo all’organizzatore e per diversi problemi che insorgono durante la vacanza, può divenire responsabile il tour operator il cui nome compare sul catalogo e sul materiale informativo.
Per potersi avvalere della tutela risarcitoria garantita dall’articolo 47 del Codice del Turismo (D.lgs. n. 79/2011) è necessario che la vacanza rovinata sia connessa all’acquisto di un “pacchetto turistico”, le cui caratteristiche sono fissate dall’articolo 34 dello stesso Codice.
Il particolare il tour operator dovrà rispondere dei disservizi che riguardano alloggio, compagnie aeree e guide turistiche, ragion per cui, in caso d’inadempimento da parte di uno di questi soggetti, il turista può rivolgersi per reclami e risarcimenti direttamente al tour operator, secondo le modalità dell’art. 49 dello stesso Codice del Turismo il quale sancisce che ogni mancanza nell’esecuzione del contratto deve essere contestata dal turista, mediante tempestiva presentazione di reclamo affinché l’organizzatore, il suo rappresentante locale o l’accompagnatore vi pongano tempestivamente rimedio. Il turista può altresì sporgere reclamo mediante l’invio di raccomandata o di altri mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuto ricevimento, all’organizzatore o all’intermediario, entro dieci giorni lavorativi dalla data di rientro nel luogo di partenza.
Per il risarcimento del danno da vacanza rovinata è sufficiente la prova dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento da parte dell’organizzatore, poiché si è in presenza di un danno di natura contrattuale e, conseguentemente: il turista sarà tenuto a provare il contratto di viaggio allegando le circostanze dell’inadempimento di controparte (fotografie dei luoghi che dimostrino che l’inadempimento è conseguente alla mancata coincidenza tra il contratto ed il servizio offerto), mentre il tour operator dovrà provare, invece, l’avvenuto adempimento del contratto.
Dato che con questo tipo di contratti l’organizzatore o il venditore assumono specifici obblighi soprattutto di tipo qualitativo, che vanno esattamente adempiuti, ove la prestazione sulla base di un criterio medio di diligenza ex art. 1176 c.c., non sia puntualmente eseguita, si configura una responsabilità contrattuale, che trasmuta l’onere della prova in capo al tour operator, tranne nel caso in cui la mancata o inesatta esecuzione del contratto sia imputabile al consumatore o sia dipesa dal fatto di un terzo, ovvero da un caso fortuito o da forza maggiore. Nell’ambito dell’onere della prova, il consumatore istante deve dare la sola prova della fonte contrattuale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento, gravando sul debitore l’onere di dimostrare il fatto estintivo costituito dall’avvenuto adempimento.
La peculiarità del danno da vacanza rovinata sta nel fatto che all’inadempimento del tour operator consegue il diritto del consumatore ad un risarcimento di danno che è ulteriore rispetto a quello patrimoniale, in quanto il contratto di acquisto del viaggio è stato stipulato in vista di un’utilità extrapatrimoniale, come il riposo, lo svago e la fuga dalla realtà quotidiana. Pertanto deve essere ricondotto alla categoria di danno esistenziale e, per tali ragioni non si tratterà di un mero rimborso spese, ma di un rimborso di tipo extrapatrimoniale, la cui liquidazione è comunque prevista dalla legge secondo il disposto dell’articolo 2059 c.c. e, in mancanza di precisi elementi, andrà effettuata secondo equità.

Collaborazione dott. Claudia Gabellini


IL DANNO DA VACANZA ROVINATA

12 maggio 2014

Il risarcimento del danno da vacanza rovinata, che assicuri al turista un’utilità sostitutiva rispetto al mancato adempimento, consiste nella restituzione del prezzo pagato per reintegrare il disagio sopportato da quest’ultimo a seguito del non esatto adempimento del contratto di viaggio.
Tale voce di danno è configurata da alcuni come danno patrimoniale (in considerazione del fatto che il godimento del bene “vacanza” viene considerato bene giuridico suscettibile di valutazione patrimoniale), da altri come danno non patrimoniale, e, fino all’entrata in vigore del Codice del Turismo, ha avuto come unica fonte di tutela ed enunciazione la giurisprudenza relativa alla responsabilità civile e al danno ingiusto.
Il quadro che è stato offerto con il susseguirsi delle pronunce giurisprudenziali e delle posizioni dottrinarie è diventato alquanto articolato poiché più d’una sono state nel corso del tempo le ricostruzioni prospettate da dottrina e giurisprudenza, in vista di indentificare la collocazione sistematica del danno da vacanza rovinata. In particolare, per qualificare tale pregiudizio, l’indirizzo dominante l’ha ricondotto nell’alveo del danno non patrimoniale, mentre tal altri prediligono l’etichetta di danno esistenziale, rifacendosi all’orientamento della Cassazione con le sentenze nn. 8827 e 8828 del 2003.
La risarcibilità del danno da vacanza rovinata, configurato come danno non patrimoniale muove dal presupposto che esso riguardi il “fare areddituale” della persona, e si fonda sul combinato disposto dell’art.2059 c.c. e dell’art.92 comma 2 del Codice del Consumo, secondo il quale: il consumatore, in caso di annullamento del pacchetto di viaggio senza colpa da parte del consumatore, ha diritto, oltre alla restituzione della somma o, in alternativa, all’offerta di una prestazione equivalente da parte del tour operator, al risarcimento di ogni ulteriore danno dipendente dalla mancata esecuzione del contratto.
Altra corrente di pensiero ha inquadrato la vacanza quale contratto avente ad oggetto la prestazione fornita dal tour operator, soggetto che sarà chiamato a rispondere in caso di inadempimento della propria obbligazione, avente natura economica. In questo caso il danno trova il proprio fondamento giuridico nell’art. 1218 c.c. e viene qualificato come danno contrattuale patrimoniale quantificando la misura del risarcimento sulla base del prezzo del viaggio. Ma, d’altra parte, configurando la vacanza tra i ben giuridici in senso stretto, si attribuirebbe natura strettamente patrimoniale al pregiudizio subito dal turista, conducendo tale descrizione ad esiti poco soddisfacenti sul versante della liquidazione, giacché inibirebbe la considerazione delle componenti soggettive al nocumento subito dal turista.
Il Codice del Turismo, con l’art. 47 co. 1 D.lgs. n. 79/2011 ha definito l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale susseguitosi nel corso degli ultimi anni, prevedendo che “nel caso in cui l’inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza ai sensi dell’articolo 1455 del codice civile, il turista può chiedere, oltre ed indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all’irripetibilità dell’occasione perduta”.
Tale nuova previsione più che apportare novità sostanziali, ha confermato esiti in via di consolidamento nel nostro sistema, già individuati dalla Corte di Giustizia Europea che aveva spiegato che l’art. 5 della direttiva 90/314/CEE, concernente viaggi e vacanze, deve essere “interpretato nel senso che il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall’inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in esecuzione di un contratto turistico rientrante nel campo di applicazione della direttiva” (pronuncia del 12.03.2002 nel procedimento n. C-168/00).
La nuova previsione dell’art. 47 permette la risarcibilità del danno da vacanza rovinata nei casi in cui l’inadempimento o l’inesatta esecuzione delle prestazioni non siano di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c., ossia della disposizione codicistica per la quale il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra; tutto ciò al fine di evitare richieste pretestuose con allargamento dell’area dei danni risarcibili.
Le pronunce del Codice del Turismo hanno collocato questa nuova figura di danno nell’area della responsabilità contrattuale, dato che nel caso di inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni contrattuali oggetto del pacchetto il turista può chiedere, oltre alla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso e all’irripetibilità dell’occasione perduta.
Tale modello riproduce lo schema di responsabilità di cui all’art. 1218 c.c., rifacendosi dunque allo schema generale della responsabilità da inadempimento nascente in questo caso dal contratto di pacchetto turistico, ma è innegabile che il turista che stipula un contratto di acquisto del viaggio, lo fa in vista di una utilità che non è patrimoniale. Appare pertanto preferibile ricondurre il danno da vacanza rovinata nel novero del danno non patrimoniale, poiché, sebbene il pregiudizio de quo derivi da un inadempimento contrattuale, è inconfutabile il diritto del consumatore ad un risarcimento del danno ulteriore rispetto a quello patrimoniale, che potrà essere chiesto indipendentemente dal danno da vacanza rovinata.
Per altro verso, vi è da evidenziare come la protezione accordata al turista di un viaggio organizzato non può essere aprioristicamente rifiutabile a coloro i quali preferiscano organizzare autonomamente le proprie vacanze, combinando con contratti separati il pacchetto turistico.
Si desume pertanto che il riconoscimento normativo del danno da vacanza rovinata lascia aperte alcune questioni di una certa rilevanza sulle quali sia il legislatore che la giurisprudenza dovranno continuare a fornire materiale e orientamento per gli opportuni chiarimenti.


GIUSTIZIA: Il Decreto Legge sulle carceri

8 febbraio 2014

Più diritti ai detenuti ma soprattutto misure per sfoltire le carceri: come l’ampliamento dell’affidamento in prova o uno “sconto di pena” ulteriore – boss esclusi – ai più meritevoli. E’ quanto prevede il decreto-legge licenziato dalla Camera, in risposta all’Europa dopo la sentenza “Torreggiani” che ha condannato l’Italia. Tra le norme, spiccano il reato autonomo di piccolo spaccio e incentivi all’uso dei braccialetti elettronici e all’espulsione degli stranieri in galera.
Ecco, in sintesi, le principali novità.
Braccialetti elettronici . Gli strumenti elettronici di controllo saranno la regola, non più l’eccezione. Oggi, nel disporre i domiciliari, il giudice li prescrive solo se necessari; da domani dovrà prescriverli in ogni caso, a meno che (valutato il caso concreto) non ne escluda la necessità. Si rovescia cioè l’onere motivazionale, con l’obiettivo di assicurare un controllo più costante e capillare senza ulteriore aggravio per le forze di polizia.

Piccolo spaccio . “L’attenuante di lieve entità” nel delitto di detenzione e cessione illecita di stupefacenti diventa reato autonomo. Per il piccolo spaccio, in altri termini, niente più bilanciamento delle circostanze, con il rischio (come è oggi) che l’equivalenza con le aggravanti come la recidiva porti a pene sproporzionate. Viene anche meno il divieto di disporre per più di due volte l’affidamento terapeutico al servizio sociale dei condannati tossico/alcool dipendenti. Ai minorenni tossicodipendenti accusati per piccolo spaccio sono applicabili le misure cautelari con invio in comunità.

Affidamento in prova. Si spinge fino a 4 anni il limite di pena (anche residua) che consente l’affidamento in prova ai servizi sociali, ma su presupposti più gravosi (periodo di osservazione) rispetto all’ipotesi ordinaria che resta tarata sui 3 anni. Si rafforzano inoltre i poteri d’urgenza del magistrato di sorveglianza.

Liberazione anticipata speciale . In via temporanea (dal 1 gennaio 2010 al 24 dicembre 2015) sale da 45 a 75 giorni a semestre la detrazione di pena concessa con la liberazione anticipata. L’ulteriore “sconto”, che comunque non vale in caso di affidamento in prova e detenzione domiciliare, è tuttavia applicato in seguito a valutazione sulla “meritevolezza” del beneficio. Sono in ogni caso esclusi i condannati di mafia o per altri gravi delitti (come omicidio, violenza sessuale, rapina aggravata, estorsione).Trattandosi di norma non sostanziale ma ordinamentale entrerà immediatamente in vigore con l’approvazione della legge di conversione e i condannati per 416 bis che hanno beneficiato dell’ulteriore sconto previsto dal decreto legge si vedranno revocato il beneficio.

Detenzione domiciliare . Acquista carattere permanente la disposizione che consente di scontare presso il domicilio la pena detentiva (anche se parte residua) non superiore a 18 mesi. Restano ferme, peraltro, le esclusioni già previste per i delitti gravi o per altre particolari circostanze (ad esempio, la possibilità di fuga o la tutela della persona offesa).

Espulsione detenuti stranieri . E’ ampliato il campo dell’espulsione come misura alternativa alla detenzione. Non solo vi rientra (come è oggi) lo straniero che debba scontare 2 anni di pena, ma anche chi è condannato per un delitto previsto dal testo unico sull’immigrazione purché la pena prevista non sia superiore nel massimo a 2 anni e chi è condannato per rapina o estorsione aggravate. Oltre a meglio delineare i diversi ruoli del direttore del carcere, questore e magistrato di sorveglianza, viene velocizzata già dall’ingresso in carcere la procedura di identificazione per rendere effettiva l’esecuzione dell’espulsione.

Garante dei detenuti. Presso il ministero della Giustizia è istituito il Garante nazionale dei diritti dei detenuti. Un collegio di tre membri, scelti tra esperti indipendenti, che resteranno in carica per 5 anni non prorogabili. Compito del Garante nazionale è vigilare sul rispetto dei diritti umani nelle carceri e nei Cie. Può liberamente accedere in qualunque struttura, chiedere informazioni e documenti, formulare specifiche raccomandazioni all’amministrazione penitenziaria. Ogni anno il Garante trasmette al Parlamento una relazione sull’attività svolta.

Reclami e diritti . Si va dall’ampliamento della platea di destinatari dei reclami in via amministrativa a maggiori garanzie giurisdizionali nel reclamo davanti al giudice contro sanzioni disciplinari o inosservanze che pregiudichino diritti. In particolare, è prevista una procedura specifica a garanzia dell’ottemperanza alle decisioni del magistrato di sorveglianza da parte dell’amministrazione penitenziaria.


DIRITTO E GIUSTIZIA: il principio di legalità

12 novembre 2013

Per non dimenticare i principi di uno stato di diritto:

1. Nessuno può essere assoggettato a sanzioni se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione.

2. Salvo diversa previsione di legge, nessuno può essere assoggettato a sanzioni per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile. Se la sanzione è già stata irrogata con provvedimento definitivo il debito residuo si estingue, ma non è ammessa ripetizione di quanto pagato.

3. Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo.


OUA: il Parlamentino degli avvocati chiede l’amnistia

20 luglio 2013

L’Organismo Unitario dell’Avvocatura, nell’ultima assemblea di venerdì 19 luglio 2013, ha deliberato il sostegno ai referendum sulla giustizia promossi dai radicali ed ha invitato il governo ad “avere coraggio” approvando l’amnistia perché le carceri stanno scoppiando a causa del loro sovraffollamento.
Nella situazione attuale le strutture carcerarie non sono in grado di garantire i servizi minimali e svolgere la loro funzione di recupero e di reinserimento sociale del detenuto così come prevede la carta costituzionale.
L’ultima amnistia risale all’anno 1990.
Il provvedimento di clemenza, se accompagnato all’indulto (come necessariamente deve essere), si riflette positivamente sul funzionamento della giustizia perché è in grado di cancellare centinaia di migliaia di procedimenti penali, stipati negli armadi delle Procure, che non saranno mai conclusi e che saranno certamente destinati alla prescrizione.
In questo modo gli Uffici Giudiziari potrebbero riprendere a lavorare con maggiore impegno e diligenza ed evitare i numerosi errori in cui incorrono a causa del pesante lavoro che sono chiamati a fare.
Infine se l’amnistia e l’indulto fossero accompagnati da una seria riforma della Giustizia, come tutta l’avvocatura chiede, forse riusciremmo a far uscire il Paese dalle censure della Unione Europea sui tempi della durata del processo.
Un governo di grande coalizione deve trovare il coraggio delle riforme e quella della Giustizia non può più aspettare.


EQUITALIA S.P.A.: fino ad oggi una garanzia per il recupero dei crediti dell’Erario e dei Comuni

18 maggio 2013

La guerra dichiarata dalla politica ad Equitalia comporterà gravi e seri problemi per la riscossione dei crediti dell’Erario e dei Comuni.
Per ora, in virtù dell’art. 7 del D.L. 70/2011, Equitalia cesserà di riscuotere le sanzioni amministrative, per conto dei comuni, a far tempo dal 1 luglio 2013 come si evince dalla comunicazione inviata dall’Agenzia della Riscossione ai comuni pochi giorni fa.
Contrariamente alle dichiarazioni pubbliche che i sindaci rilasciano, gli stessi sindaci hanno, però, di recente, chiesto al governo una ulteriore proroga dei servizi di riscossione di Equitalia.
Infatti l’attività di riscossione esercitata da Equitalia s.p.a. ha garantito, in questi anni, all’erario, all’inps, alle regioni, alle CCIAA, ai comuni, ecc. la sicurezza delle entrate derivanti dagli atti di accertamento e dalle sanzioni amministrative.
Per questo la cessazione del servizio per i Comuni aprirà una voragine sui conti comunali assai difficile da ripianare.
Per rendere chiara la funzione della società Equitalia s.p.a. si evidenzia che l’Agenzia della Riscossione è la società abilitata a riscuotere i ruoli formati dall’Ente Impositore (Erario, Inps, CCIAA, Regione, Comuni, ecc.).
Tutta l’attività di riscossione è regolata dal D.P.R. 29/9/1973 n. 602 e dal D. Lgv. del 13/4/1999 n. 112.
Le norme portate dai due provvedimenti legislativi consentono alla agenzia della Riscossione di tutelare le proprie ragioni di credito mediante l’iscrizione di ipoteca ed il fermo amministrativo ed in caso di ulteriore morosità di procedere alla espropriazione mobiliare, immobiliare, e/o pressi terzi così come è consentito ad ogni creditore pubblico o privato.
Ogni polemica espressa, in questi tempi, dalla politica contro Equitalia s.p.a., quale Agenzia della Riscossione, è del tutto pretestuosa. Se il legislatore ritiene che le norme portate dalle sopra citate leggi siano troppo “rigide” deve fare una sola cosa: modificare la normativa esistente ed evitare i “pasticci” come quelli commessi sulle iscrizioni ipotecarie oppure sugli inutili preavvisi, per ipoteca e fermo amministrativo, idonei solo a sottrarre le garanzie di credito agli enti creditori in “barba” ai contribuenti onesti.